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La cláusula abusiva de comisiones por descubierto

Los comisiones por descubiertos e intereses moratorios

Los préstamos hipotecarios suelen establecer dos tipos de comisiones o intereses moratorios en caso de impagos que responden a dos finalidades diferentes:

  1. Comisiones por descubierto: compensación abonada a la entidad financiera por las gestiones realizadas por el intento de cobrar de las mensualidades del préstamo adeudadas por los clientes.
  2. Intereses por descubierto: compensación al banco por el anticipo del crédito realizado por el impago realizado.

Las dos cláusulas pueden ser declaradas abusivas, no sólo por su contenido, sino también por su forma de aplicación por el Banco.

Concepto de cláusula abusiva

De forma resumida, y toda vez que este tema ya ha sido tratado de manera más amplia en este otro artículo, definimos una cláusula abusiva como toda cláusula del contrato que no ha sido negociada individualmente para ser incluida en el préstamo hipotecario y causa un perjuicio al consumidor.

La comisiones por descubiertos

La comisión por descubierto suele ser una cantidad fija, a veces de 30 o 35 €, que cobra el banco sólo por el hecho de que un consumidor adeude alguna mensualidad de su préstamo hipotecario. Entidades como BBVA, Bankia o Kutxabank suelen recogerlo en las escrituras hipotecarias.

El Banco de España ha expuesto cuales son los requisitos para que el cobro de este tipo de comisiones sea legal y no abusivo:

  • La comisión deba recogerse en el contrato del préstamo o en la escritura hipotecaria.
  • El cobro de la misma debe responder a servicios efectivamente prestados. En otras palabras, la entidad financiera no puede repercutir todos los meses una comisión por descubierto si no existe una efectiva gestión de cobro efectuada por el banco que conlleven unos gastos.

La carga de la prueba en un posible juicio de acreditar que la comisión se corresponde con un servicio efectivamente prestado corresponde a la entidad financiera.

Por lo tanto, el establecimiento de la cláusula puede que no se considere nula, no obstante, sí que se considerara como abusivo el cobro de la cantidad indicada si la entidad financiera no acredita en el acto del juicio que actos o servicios ha realizado que le hayan ocasionado gastos.

El Banco de España ha considerado que no está justificado el cobro de la comisión con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador. (Página 84 de la memoria del año 2007).

Sentencias en las que se han eliminado y considerado abusiva este tipo de comisiones tenemos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, del 17 de junio de 2015, nº 215/2015, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Bilbao de 22 de febrero de 2012, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 3 de marzo de 2015.

Los intereses moratorios

Los intereses moratorios pueden establecer de dos maneras diferentes:

  • Añadiendo un porcentaje, en muchas ocasiones del 4%, sobre los intereses ordinarios.
  • Estableciendo un interés fijo, en algunas ocasiones de hasta el 19%.

Para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, el Artículo 114 de la Ley Hipotecaria -modificado en el año 2013- establece que: Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago.

Esta regla, modificada por la Ley 1/2013, afecta a todos los contratos, incluso a los firmados con anterioridad en virtud de la disposición transitoria 2 de dicha ley que indica que: “La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley -15/05/2015-.

Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

El establecimiento de ese límite, del máximo del triple del interés legal del dinero, no quiere decir que toda cláusula establecida por debajo sea adecuada, ya que nada impide que se controle su carácter abusivo. Para ello se deberá de comprobar si han sido incorporadas al contrato con la debida transparencia en atención al el tipo pactado, la claridad de la cláusula, la negociación con el consumidor…

Por ejemplo, la Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, el Tribunal Supremo considero como abusiva la imposición de unos intereses moratorios del 19% ya que imponen una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumple con sus obligaciones.

En la Sentencia 265/2015, de 22 de abril, el Tribunal Supremo considero abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal, y considero abusivo el interés de demora establecido en la póliza de préstamo personal porque consistía en la adición de diez puntos porcentuales al interés remuneratorio, hasta alcanzar el 21,8%.

En este sentido, el tribunal considera que fijar como criterio objetivo que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores.

No obstante, esa adición del 2% que opera sobre el interés remuneratorio pactado en el préstamo y no sobre sobre el interés legal del dinero, a juicio de la jurisprudencia es proporcionado y justo en atención al incumplimiento del deudor.

La consideración de una cláusula como abusiva tendrá la consecuencia de que se tendrá por no puesta, y por lo tanto, el consumidor no tendrá que abonar interés alguno por dicho concepto. Lo que si se seguirá devengando, será el interés ordinario pactado sobre las cantidades adeudadas.

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Abogado especializado en Derecho laboral y Civil en A Coruña y Madrid

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