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Como conseguir la custodia compartida

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Hasta el año 2005 la atribución de la custodia era siempre para uno de los progenitores, y al otro el derecho de visitas, lo que a la larga generaba una desigualdad en los progenitores. Sin embargo la Ley 15/2005 contemplaba la posibilidad de la custodia compartida.

Ahora el gobierno pretender dar un paso más, regulando la atribución de la custodia en la Ley sobre el Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental en caso de Nulidad, Separación o Divorcio, otorgando prioridad a la Custodia compartida.

En diferentes derechos civiles forales la atribución de la custodia en caso de ruptura ha sido regulada de forma meticulosa, como ocurre en los derechos civiles forales de Aragón, Valencia, Navarra y Cataluña.

El gobierno pretende evitar el diferente tratamiento jurídico en función de su vecindad civil. Pero hasta que ese proyecto de Ley no sea finalmente aprobado, estudiaremos como se encuentra actualmente la custodia compartida en España.

La custodia compartida en el Código Civil

El artículo 92 del Código Civil indica que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

Es decir debe solicitar, al menos, uno de los progenitores la custodia compartida para que el juez pueda establecerlo como régimen. Si cada uno de los cónyuges pide la custodia exclusiva para sí, en ningún caso el Juez establecerá la custodia compartida.

Efectos

La custodia compartida no quiere decir que los menores vivan siempre en el mismo inmueble. No obstante, los hijos menores han de ser empadronados en un solo domicilio y que en estos casos es domicilio preferente el de aquél de los progenitores con el que, en cómputo anual, el menor pase la mayor parte del tiempo, o en otro caso escogido de mutuo acuerdo por los progenitores.

Se faculta a los órganos jurisdiccionales para que adopten la solución más adecuada sobre la atribución del uso del que en su día constituyó el hogar conyugal. En la mayoría de los casos son los hijos los que permanecen en el inmueble, ocupando siempre la misma habitación y los progenitores son los que, de manera alterna, residen en el domicilio familiar. En cualquier caso se inste al juez a que no separe a los hermanos.

En cuanto a los gastos cada progenitor atenderá directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, siendo los gastos extraordinarios pagados por los dos.

Cuándo se otorga la custodia compartida

Para que el juez pueda conceder la custodia compartida debe de ser solicitada por los dos cónyuges de común acuerdo. No obstante puede ser concedida cuando lo solicite al menos uno de los progenitores y exista un informe favorable del equipo técnico, y siempre que esta decisión vele por el interés del menor.

En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, y siempre que éste sea mayor de doce años, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia.

El código Civil no contiene una lista de criterios para decidir la forma de decidir la custodia, sino que se debe analizar para cada caso concreto. En este sentido, para que se acuerde la custodia compartida en primer lugar, y como medida más importante, es que no debe existir hostilidad entre los padres, ya que es necesario un grado de entendimiento. En segundo lugar, otro de los factores clave, es la dedicación que han tenido los progenitores con los hijos en la etapa anterior a la separación.

La jurisprudencia utiliza además los siguientes criterios:

  • La relación de los progenitores con el menor.
  • Los deseos manifestados por los menores.
  • Número de hijos.
  • El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar.
  • Situación del centro escolar.
  • Los acuerdos adoptados por los progenitores.
  • La ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros.
  • Los informes aportados en el proceso judicial.

El juez en vista de las pruebas aportadas por las partes puede decidir lo que considere mejor para el menor. Hay que indicar que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo.

Por otro lado el código civil sí que contiene causas justificativas para no conceder la custodia compartida. Así indica que no procederá en ningún caso la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

¿Es la custodia compartida la más beneficiosa para el menor?

La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria entiende que la custodia compartida es indiscutiblemente la solución más beneficiosa para el menor, como también la menos perjudicial, y por ende más justa, para ambos progenitores. Siempre que no existan obstáculos o factores que impidan el normal desarrollo de la guarda y custodia conjunta. Entre dichos obstáculos podemos nombrar;

  • Inexistencia de relación personal alguna entre los progenitores (no las malas relaciones entre ellos).
  • Existencia de criterios antitéticos de los progenitores sobre valores, formación o estilo educativo de los menores.
  • Los horarios laborales, apoyos familiares y la ubicación de los domicilios de los padres si imposibilitan, por la distancia excesiva entre ellos, la efectividad del régimen de custodia conjunta por conllevar los cambios de domicilio de los menores grave riesgo de desarraigo social y escolar y subsiguiente inestabilidad de los mismos.

Abogado especializado en Derecho laboral y Civil en A Coruña

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